GOVERNANÇA CORPORATIVA, LEI ANTICORRUPÇÃO & COMPLIANCE

GOVERNANÇA CORPORATIVA, LEI ANTICORRUPÇÃO & COMPLIANCE

GOVERNANÇA CORPORATIVA

Esse artigo visa, discutir a relação da Governança Corporativa, sua aplicabilidade no dia-a-dia das sociedades empresarias e as razões pelas quais ganhou destaque no meio empresarial, com a Legislação de Combate à Corrupção hoje em vigor no Pais, mas notadamente a Lei Federal 12.846/2013.

A par da estrutura básica do instituto da Governança, discorrer-se-á sobre alguns aspectos práticos com o intuito de apontar e esclarecer aos colegas advogados a forma de como se pode atuar nessa seara.

O principal movimento surgiu nos Estados Unidos e Inglaterra, na primeira metade da década de 90, liderado por acionistas sem poderes de gestão, que observaram um abuso da diretoria executiva, da inércia dos conselhos de administração inoperantes e omissões das auditorias independentes. Observou-se que nas sociedades em que há a separação entre a propriedade (acionistas) e a gestão (Diretoria), frente a uma determinada situação, a diretoria pode adotar uma decisão que maximize o bem estar pessoal dos membros, em detrimento da opção que mais beneficiaria a sociedade empresária (e por consequência os acionistas). Os estudiosos nominaram este conflito de "conflito de agência".

O Instituto de Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), sociedade civil de âmbito nacional, sem-fins lucrativos, fundado em 27 de novembro de 1995, tem o propósito de ser referência em Governança Corporativa, contribuindo para o desempenho sustentável das organizações e influenciando os agentes da nossa sociedade no sentido de maior transparência, justiça e responsabilidade: "Governança Corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticas de governança corporativa têm a finalidade de aumentar o valor para a sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para sua perenidade."

A Governança Corporativa, portanto, pode ser definida como mecanismos eficientes utilizados pela empresa, capazes de encontrar a decisão que mais esteja alinhada com a finalidade empresarial, por consequência, aumento de valor para própria empresa. A finalidade desses mecanismos são, em última análise, a qualidade e a transparência das informações divulgadas ao mercado.

No conceito geral de governança corporativa, assume-se que as decisões e os objetivos de uma empresa regida por este instituto sejam isentas de interesses pessoais dos gestores e/ou acionistas controladores e que decisões estratégicas sejam sempre precedidas por um amplo debate de uma equipe multidisciplinar e experiente. O resultado desta dinâmica é a confiança dos investidores. Quanto mais investidores houver, menor será o custo de captação de recursos para novos investimentos e maior será a valorização das ações ou quotas da empresa.

A administração, conjunto de regras e normatização para a boa governança então  deverá ser definida a partir da natureza jurídica da empresa, se do terceiro setor, cooperativas, sociedades limitadas ou sociedades anônimas.

Não basta, porém, apenas a criação de regras que assegurem as melhores decisões para empresa, é preciso ainda monitorá-las, avaliá-las constantemente e principalmente assegurar que, de fato, as regras estão sendo aplicadas.

As empresas que obrigatoriamente adotam boas práticas de Governança Corporativa devem possuir um conselho de administração formado por profissionais qualificados, de diferentes formações e experiências, os quais chegarão aos melhores resultados. Observe que um grupo multidisciplinar possui melhores condições de alcançar uma decisão que maximize os resultados da empresa do que uma única pessoa.

Um dos instrumentos de orientação para boa prática de boa governança corporativa é o Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do IBGC, que estabelece princípios e normas de auditoria e governança.

A reforma da Lei das Corporações implementou direitos dos acionistas minoritários, determina transparência na administração e nomeia a CVM como órgão regulamentador do mercado e das atividades das empresas que negociam os papeis no mercado de investimentos e ações.

A Comissão de Valores Imobiliários – CVM –regulamenta o mercado de capitais e a partir da nova lei do mercado, editou a Cartilha de Recomendações sobre Governança Corporativa (CVM Guidelines).

A legislação visa, entre outros itens de relevância, proteger acionistas minoritários que não tem poder de voto ou veto – contra acionistas de ações preferenciais e majoritários. A CVM Guidelines prevê voto e consulta e direitos aos acionistas minoritários em importantes e/ou impactantes decisões de majoritários, como: aprovação de integração ou majoração de capital de companhia; modificações no objeto social e finalidade da companhia, que gerem redução compulsória na distribuição de dividendos; nos casos de fusões ou aquisições .

A CVM Guidelines  e as normas de conduta do IBGC recomendam o uso de mediação e arbitragem na resolução de conflitos de interesses dos acionistas e recomenda-se tais previsões constarem dos artigos de constituição da companhia.

Empresas de economia mista, controladas pelo governo, devem implementar princípios básicos de governança. O Conselho de Defesa das Capitais do Estado (CODEC) estabeleceu regras por meio de manual de princípios de governança para empresas controladas pelo Estado (estatais). Da mesma forma, as empresas de controle estatal que negociam no mercado de capitais, devem seguir as regras legais próprias de tais mercados; como Novo Mercado, Nivel 1 e  Nivel 2.

TRANSPARÊNCIA E ANTICORRUPCAO – AGENDA GLOBAL, APLICAÇÃO LOCAL

O Brasil é signatário da Convenção Interamericana Contra a Corrupção, firmado em 1996 na Organização dos Estados Americanos (OEA). Embora não sendo membro da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) assinou compromissos internacionais como signatário da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Estrangeiros em Transações Comerciais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). O Brasil participa dos programas como economia emergente e se submete às politicas desenvolvidas e monitoradas pelo OCDE, visando maior escala de negócios internacionais e desenvolvimento de sua economia no cenário global. A partir desses compromissos internacionais, o Brasil passou por uma reforma legislativa, adequando-a aos programas de anticorrupção e transparência estabelecidos como critérios contábeis, legais e éticos cada vez mais estreitos, visando combater, punir e disseminar a prática da corrupção entre empresas e entidades governamentais. O Brasil, com o advento da Lei 12.846/2013, encontra-se na fase 4 do programa de monitoramento e avaliação da OCDE.

DISPOSIÇÕES GERAIS DA LEI ANTICORRUPÇÃO 12.846/2013

A nova lei 12.846/13, não introduz tipificação nova. Ato de corrupção é crime tipificado no Código Penal. Em conjunto com a Lei de Improbidade (Lei 8.429/92), a Lei de Lavagem de Dinheiro (lei 12.683/12), a Lei de Licitações (lei 8.666/93), e ainda a Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (lei 12.529/2011), a proteção legal contra ato de fraudar a Administração Pública, a licitação, oferecer ou dar vantagem indevida a agente público, utilizar-se de interposta pessoa (“laranja”) para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade do beneficiário, foram vislumbradas na Lei Anticorrupção, a reponsabilidade civil da empresa beneficiada pela conduta considerada ilícita.

Diz o art. 5º, inciso I, da Lei 12.846/13 que constitui ato lesivo à Administração Pública “prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada” e no inciso II, refere-se ao ato de “comprovadamente financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos”.

O que a lei 12.846/2013 introduz de novo é a natureza civil e administrativa  do combate à corrupção e a responsabilidade objetiva da personalidade jurídica que por meio do ato ilícito e danoso à Administração Pública, realiza negócios espúrios com agentes governamentais para obtenção de vantagem na retenção de seus contratos com o Governo. Portanto o principal motivador da Lei é validar os princípios globais da competição justa e a disseminação da anticorrupção como instrumento de negócio. Acima de tudo visa a conformidade, o “compliance”, valorizando a transparência e a boa prática dos princípios da governança em alcance ampliado.

A lei alcança empresas brasileiras ou estrangeiras  por atos lesivos praticados contra a administração pública nacional e ainda empresas brasileira em atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior.

Como mecanismo de anticorrupção, a lei imputa a responsabilidade objetiva da empresa – pessoa jurídica, sem exclusão da percussão penal face à responsabilidade subjetiva de seus dirigentes e colaboradores; de vigiar a conduta empresarial e negocial e privilegiar a boa pratica e programas estruturados de compliance e transparência dessa conduta de negócios com a Administração Pública.

A sanção na esfera administrativa inclui multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício (nunca inferior à vantagem econômica auferida), e se impossível auferir entre R$ 6Mil e R$ 60Milhões, e a divulgação/publicação extraordinária da decisão condenatória.

Fatos agravantes da prática ilícita, podem se cumular às sanções na esfera judicial. A lei prevê a possibilidade de sanções cumulativas de multa, de perdimento de bens, direitos ou valores, suspensão ou interdição parcial das atividades da empresa, dissolução compulsória da pessoa jurídica ou proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de entidades financeiras públicas ou controladas pelo poder público.

As sanções da Lei 12.846/13 implicam na inclusão da empresa no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP e no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas Suspensas-CEIS, ambas de caráter público. A aplicação das sanções previstas na Lei 12.846/13 não excluem ou impedem outras medidas e sanções, inclusive os procedimentos criminais específicos à Lei das Licitações e infrações à ordem econômica decorrentes de ato de improbidade.

Acordos de leniência e reparação ao dano causado

Uma particularidade na lei 12.846/13  é a possibilidade da empresa valer-se de acordo de leniência desde que colaborem com as investigações e o processo administrativo. Isso implica em confessar e colaborar na coleta de provas do ato ilícito. A celebração do acordo isentará a pessoa jurídica da sanção “publicação extraordinária da decisão condenatória” e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras publicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo de 1 a 5 anos.

Fatores serão considerados para moderar as sanções, entre eles, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denuncia de irregularidades e a aplicação efetiva de código de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Ou seja, programa efetivo e em curso na área de COMPLIANCE.

Por isso um Programa bem estruturado de Compliance passa a ser ferramenta e investimento tanto da imagem da empresa quanto de controlador de riscos do negócio.

DESENVOLVIMENTO DE PROGRAMA DE COMPLIANCE

     Quais são os atributos gerais que um sistema de compliance deve conter para ter o reconhecimento público e o benefício de atenuante? Aqui alguns exemplos:

•       Processos adequados à Governança Corporativa, incluindo especificidades da Lei 12.846/13;

•       Mecanismos de prevenção e procedimentos internos de integridade.

•       Programa de compliance estruturado. A liderança da empresa deve estar compromissada com o programa e os seus incentivos. SISTEMA DE INVESTIGAÇÃO E REMEDIAÇÃO. Operacional adequado e Código de Conduta devidamente estruturado para atender as exigências de conformidade empresarial, negocial, jurídico-legal e de risco.

•       ANÁLISE DE RISCOS – Conhecer o negócio e o mercado. Reconhecer os riscos e assegurar conformidade com a legislação local e internacional. Ao detectar riscos, a empresa deve remediar as ações e tomar relevantes atitudes para remediar o problema.

•       EFETIVIDADE DO PROGRAMA – Programa deve estar em constante avaliar e demonstrar progresso nas boas práticas empresariais e com efetivo CONTROLE E SUBORDINAÇÃO dos atores aos valores da empresa, sejam eles controladores ou colaboradores.

•       ESTRUTURAÇÃO – o programa de compliance deve ser sustentado por mecanismo próprio, independente e com adequada importância na estrutura de poder da empresa e da governança. A INDEPENDÊNCIA NAS OPERAÇÕES do setor de compliance deve estar garantida na política da empresa. Com adequada ALOCAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS e MATERIAIS.

•       IMPLEMENTAÇÃO DE PROGRAMAS DE CONFLITOS e MECANISMO DE CONTROLE E INVESTIGAÇÃO INTERNA. Garantia de anonimato e CONFIDENCIALIDADE, Existência de canal de denúncia para coleta e sistema de investigação dos casos,  com relatórios direto à autoridade da Governança Corporativa, e designação das ações decorrentes da apuração.

•       ACOMPANHAMENTO DE RESULTADOS – monitorar e revisar o programa. Pequenas alterações e avanços devem ser constantes e dinâmicos.

•       TREINAMENTO - manter empregados e colaboradores e terceiros regularmente treinados e informados sobre a politica da empresa, material de treinamento em fácil linguagem e entendimento, revisão e avaliação do processo de melhoria do próprio programa.

•       POLÍTICAS DE REVISÃO, REESTRUTURAÇÃO  E PERIDIOCIDADE NO TREINAMENTO e alterações necessárias.

•       Clareza quanto às RESPOSTAS AOS CASOS DE VIOLAÇÃO, INVESTIGAÇÃO, REMEDIAÇÃO E REFORMULAÇÃO DO PROGRAMA.

•       ANÁLISE DOS ELEMENTOS E REMEDIAÇÃO DA IRREGULARIDADE, preparo da documentação e dos elementos de colaboração antes de RELATAR ÀS AUTORIDADES.

Bibliografia

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Nota sobre os autores:

Renata Fonseca de Andrade – Vice-Presidente da Comissão de Direito Internacional e relatora da Comissão de Ética e Disciplina, ambos da OAB/Pinheiros, Advogada sócia da Fonseca Andrade Advocacia. Mestrado em Direito Internacional e especialista em Governança, Integridade, Anticorrupção, Anti-Bribery e Compliance Coorporativa.

Danilo Yoshiaki Fujita - Presidente da Comissão de Direito Internacional da OAB/Pinheiros. Advogado Associado na Advocacia Masato Ninomiya, especializado em Direito Empresarial e Presidente da Comissão de Direito Internacional da OAB/Pinheiros.